T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sentenza 17/12/2018, n. 369

MASSIME

1. Gli art. 83 e 87 del Codice dei Contratti Pubblici lasciano notevoli margini di manovra all'amministrazione nell'individuazione dei requisiti tecnico-professionali, dei certificati di qualità ritenuti necessari e dei mezzi per documentarli (cfr. TAR, Roma, 11 settembre 2018, n. 9255), sicché tale esercizio della discrezionalità è compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352), in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (ANAC Parere n. 34/2015).

 

2. Il fatturato è esplicitamente considerato dall’art. 83, comma 4, tra gli elementi che le stazioni appaltanti possono discrezionalmente richiedere ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria (v. anche art. 86 comma 5 e l’Allegato XVII, parte II, a cui rinvia). Ne consegue che la richiesta di un fatturato di entità media lievemente superiore all’importo annuo e nel suo complesso sensibilmente inferiore all’importo quinquennale a base di gara, non evidenziandosi alcun vizio logico, è proporzionata all'oggetto dell'appalto, e dunque compatibile con l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (co. 2).

 

3. In materia di requisiti per la partecipazione alle gare pubbliche, è inconferente il richiamo dell'art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, che fa riferimento al requisito del fatturato minimo annuo, qualora si controverte della legittimità del requisito del fatturato medio. Ad ogni buon conto, anche ritenendo applicabile a tale tipologia di fatturato la regola dell'indicazione delle ragioni giustificative, il principio non è violato qualora tali ragioni siano implicitamente evincibili dalla dettagliata descrizione dell'oggetto dell'appalto.

4. Il rigetto dei motivi concernenti i requisiti di partecipazione evidenzia l’insussistenza di un concreto interesse a censurare formalità di indizione e termine di partecipazione rispetto a una gara a cui la ricorrente non avrebbe potuto comunque partecipare, stante la propria dichiarata carenza dei requisiti legittimamente richiesti dalla lex specialis.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 94 del 2018 proposto da
Ecologica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Borrelli, Antonella Azzariti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Borrelli in Pescara, viale Marconi 29;

contro

Comune di Spoltore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Pescara, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ardizzi, Loretta Geslao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefania Ardizzi in Pescara, piazza Italia, 30;

e con l'intervento di

ad opponendum:

S.P.A. Rieco, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Marchese, Stefano Colombari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Marchese in Pescara, piazza Ettore Troilo n.8;

per l'annullamento

del Bando di gara europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di igiene urbana del Comune di Spoltore, Cod. CIG 73980518CF (GARA n.SPL5_18PA-S), pubblicato sulla G.U.R.I. N. 26 del 02.03.2018 ed alla sezione “Bandi e gare” della Stazione Unica Appaltante di Pescara – SUA; del Disciplinare di gara europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di igiene urbana del Comune di Spoltore, Cod. CIG 73980518CF (GARA n.SPL5_18PA-S), nonché di tutti gli ulteriori allegati al bando di gara di indicati in atti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Spoltore e di Provincia di Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2018 il dott. Alberto Tramaglini e uditi gli avv. Paolo Borrelli, Antonella Azzariti per la società ricorrente, Luca Presutti per l'amministrazione comunale, Stefania Ardizzi per l'amministrazione provinciale, Tommaso Marchese per Rieco s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Costituiscono oggetto di impugnazione gli atti indicati in epigrafe con cui è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nell’ambito del Comune di Spoltore per la durata di cinque anni e per un importo complessivo di Euro 1.874.000,00 annui, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente precisa di essere società mista ai sensi dell’art. 17 del D.lgs. n. 175/2016, per il 51% partecipata dalla società in house Ambiente S.p.a. e per il 49% da socio privato individuato all’esito di gara a doppio oggetto e affidataria uscente del servizio. Gli atti suddetti sono impugnati in quanto recanti clausole tali da impedire la sua partecipazione alla procedura, ritenute lesive del principio di massima partecipazione e affette da eccesso di potere per abnormità ed irragionevolezza laddove richiedono requisiti che sarebbero sproporzionati all’oggetto della gara e dunque tali da legittimare l’impugnazione immediata della lex specialis.

Viene in particolare dedotto:

- l’Allegato B al Capitolato indicava in numero di 15 i dipendenti in servizio, anziché 21, determinando la erronea applicazione della c.d. clausola sociale in violazione dell’art. 23, comma 16, ultimo periodo D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall'articolo 13, comma 1, lettera i), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56;

- il successivo Avviso di rettifica del 29.03.2018, diretto a rimediare la suddetta inesatta indicazione, produrrebbe significative difficoltà nella predisposizione delle offerte e nel calcolo della convenienza economica;

- l’Avviso di rettifica non ha osservato le medesime forme già seguite per la pubblicazione degli atti di gara, essendo stata effettuata la pubblicazione su G.U.C.E e sul sito della stazione appaltante, ma non sulla Gazzetta Ufficiale; inoltre disponeva un differimento del termine di presentazione delle domande di partecipazione (dal 10 al 20 aprile 2018) insufficiente a consentire ai concorrenti la formulazione della propria offerta economica;

- la previsione, quale requisito di capacità economico-finanziaria, di un fatturato specifico medio annuo nell’ultimo triennio (2015, 2016, 2017), per un importo complessivo per ciascun anno almeno pari a euro 2.000.000 annui oltre iva, sarebbe carente della motivazione richiesta dall’art. 83, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 (“La stazione appaltante, ove richiede un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”);

- la previsione, quale requisito di capacità tecnica, dello svolgimento di servizi di raccolta dei rifiuti urbani, nel triennio 2015, 2016, 2017, “almeno in un Comune con popolazione complessiva minima di 19.500 abitanti”, vale a dire di un bacino di utenza di dimensioni superiori rispetto a quello del comune di Spoltore, produrrebbe l’effetto “abnorme ed assurdo” che l’attuale gestore del servizio per cui si indice la gara non ha il requisito di capacità tecnica richiesto per parteciparvi;

- sarebbe illogica ed abnorme la previsione che richiede il possesso della certificazione di qualità secondo le norme ISO 9001 solo per il servizio secondario di derattizzazione;

- si tratterebbe di requisiti di partecipazione (fatturato, abitanti, certificazioni per servizi accessori) volti unicamente a ridurre, indebitamente, il numero dei soggetti partecipanti alla gara, in violazione degli artt. 2, 30, 83 del D.lgs. 50/2016 e con eccesso di potere per violazione del principio di favor partecipationis e non discriminazione degli operatori economici.

2 – Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate e S.p.A. Rieco, intervenuta ad opponendum quale partecipante alla procedura e, per effetto dell’esclusione comminata nei confronti di altro concorrente, unica offerente in gara, che hanno preliminarmente sollevato una serie di eccezioni di inammissibilità.

3 - Si può prescindere dall’esame delle suddette eccezioni essendo il ricorso infondato.

È opportuno esaminare preliminarmente i motivi con cui si deduce la illegittimità degli atti di gara in quanto richiedono requisiti di capacità tecnica e economico finanziaria che nel loro insieme limiterebbero notevolmente la platea dei potenziali concorrenti alla gara, al punto da escludere persino l’attuale gestore del servizio

3.1 - Riguardo alla scelta della Stazione appaltante di richiedere, tra i requisiti di capacità tecnica, l’elenco dei servizi forniti nell’ultimo triennio di cui almeno uno svolto, con buon esito, in un Comune con popolazione complessiva minima di 19.500 abitanti, è stato chiarito dalle controparti che il Comune di Spoltore conta 19.366 residenti, per cui non si vede come tale minimo scostamento tra i due dati possa essere considerato illogico, sproporzionato e diretto “unicamente a ridurre, indebitamente, il numero dei soggetti destinati a partecipare alla gara stessa ed, in primis, l’attuale gestore del servizio” (ultimo motivo).

Il requisito risulta invece coerente con il bacino di utenza a cui il servizio è destinato, dove sono insediati anche soggetti non residenti ed attività commerciali (sono menzionate in atti 699 utenze non domestiche, comprendenti alberghi, case di cura e di riposo, ospedali, uffici e studi professionali, negozi, attività artigianali e industriali, ristoranti, bar, pasticcerie, supermercati, ipermercati, discoteche) ed è dunque rispettoso, anche senza considerare il previsto aumento di popolazione residente in linea con la tendenza degli anni precedenti, dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, senza che la circostanza che lo stesso gestore uscente non riesca a soddisfarlo possa di per sé essere indicativa di illogicità manifesta.

3.2 - Quanto alla violazione dell’art. 83, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 -per avere la Stazione appaltante richiesto, tra i requisiti di capacità tecnica, la certificazione di qualità ISO 9001 riferita ai soli servizi di disinfestazione e derattizzazione, mentre è richiesto un Sistema di Gestione Ambientale certificato ISO 14001 per lo specifico settore del “servizi di raccolta e trasporto rifiuti- la ricorrente ritiene che la clausola sia illogica “poiché non si richiede la certificazione volta ad attestare (…) che l'operatore economico soddisfi determinate norme qualitative per l’espletamento del servizio principale, mentre la si richiede per un servizio qualificato, dal disciplinare stesso, come secondario”.

Il motivo è infondato, posto che gli art. 83 e 87 del Codice lasciano notevoli margini di manovra all'amministrazione nell'individuazione dei requisiti tecnico-professionali, dei certificati di qualità ritenuti necessari e dei mezzi per documentarli (cfr. TAR, Roma, 11 settembre 2018, n. 9255), sicché tale esercizio della discrezionalità è compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352), in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (ANAC Parere n. 34/2015).

L’attinenza e la proporzionalità del requisito non risultano messe adeguatamente in discussione, dato che la censura non evidenzia alcuna manifesta irragionevolezza nella scelta della S.A. di richiedere la certificazione ISO 9001 per la “progettazione ed erogazione di servizi di disinfestazione e derattizzazione”, non potendo tale determinazione essere ritenuta macroscopicamente illogica per il solo fatto di riferirsi a un servizio secondario, qualificazione che di per sé ne evidenzia la autonoma rilevanza e dunque non incide sul potere di “richiedere requisiti per garantire … un adeguato standard di qualità” (art. 83, co. 6) riguardo a una “prestazione (che) assume miglior efficacia se unitariamente progettata e gestita” (paragrafo II.5, lett. d), del Disciplinare). Il servizio in questione ha del resto un oggetto del tutto diverso da quello di raccolta e smaltimento dei rifiuti, per cui non si ravvisa alcuna manifesta incongruenza logica nella determinazione di richiedere per esso la specifica certificazione di qualità.

3.3 - Riguardo al motivo con cui si deduce violazione dell’art. 83, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016, per avere la Stazione appaltante omesso di indicare le ragioni che l’hanno indotta a rapportare il possesso della capacità economica e finanziaria a “fatturato specifico medio annuo nell’ultimo triennio (2015, 2016, 2017), per servizi di raccolta dei rifiuti urbani e spazzamento strade, per un importo complessivo per ciascun anno almeno pari a euro 2.000.000 (duemilioni/00) annui…” (punto IV.2.2.1 disc.), va considerato che il fatturato, generico e specifico, è requisito certamente attinente all’oggetto della gara in quanto esplicitamente considerato dall’art. 83, comma 4, tra gli elementi che le stazioni appaltanti possono discrezionalmente richiedere ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria (v. anche art. 86 comma 5 e l’Allegato XVII, parte II, a cui rinvia). La misura fissata è del resto proporzionata all'oggetto dell'appalto, e dunque compatibile con l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (co. 2), non evidenziandosi alcun vizio logico nella richiesta di un fatturato di entità media lievemente superiore (il 6,72% circa) all’importo annuo (Euro 1.874.000) e nel suo complesso sensibilmente inferiore all’importo quinquennale a base di gara (pari ad Euro 9.370.000).

Quanto al difetto di motivazione, va condiviso quanto di recente affermato da Cons. St., III, 18 giugno 2018 n. 3713: “Se poi si considera che la clausola individuava quale requisito non soltanto il possesso di un determinato fatturato minimo triennale, ma anche l'aver conseguito il predetto fatturato nel settore oggetto dell'appalto, la ratio della scelta è del tutto evidente: … circoscrivere la partecipazione a imprese in grado di dimostrare il possesso di un determinata solidità finanziaria, acquisita operando nello stesso ambito dell'appalto oggetto della gara … Ne consegue che, contrariamente a quanto dedotto più volte nell'atto di appello, la ratio della scelta della stazione appaltante emerge in modo palese dagli atti di gara, sicché non sussiste il dedotto vizio di motivazione in ordine alla richiesta del requisito relativo al fatturato. L'obbligo di motivazione, sul quale tanto insiste l'appellante, non comporta, infatti, la necessità di esternazione "con formule sacramentali" delle scelte tecnico discrezionali operate dalla stazione appaltante: ciò che rileva è la possibilità di comprendere le ragioni poste a base della decisione, ai fini dell'eventuale sindacato di legittimità sulla scelta. Nel caso di specie, è indubitabile che la scelta operata … sia ampiamente giustificata dalla natura e complessità del servizio posto a base di gara. Pertanto, non sussiste il vizio di difetto di motivazione dedotto”.

Quanto espresso nel corso della procedura in risposta a specifico quesito di un concorrente (il requisito “contribuisce ad una adeguata selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza, considerata l’entità, la complessità e la particolarità delle prestazioni del servizio oggetto della gara”) non fa dunque che esplicitare le già comprensibili ragioni poste a base della scelta.

Va comunque rilevato, come evidenziato nella sentenza 3713/2018 appena citata, che l’art. 83, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 “non è pertinente al caso di specie, essendo riferita alla previsione di "fatturato minimo annuo" come requisito di ammissione”, mentre nella gara in oggetto era richiesta una determinata media del fatturato triennale (cfr. TAR, Napoli, II, 21 luglio 2017 n. 3894: “è inconferente il richiamo dell'art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, poiché esso fa riferimento al requisito del fatturato minimo annuo, mentre nel caso di specie si controverte della legittimità del requisito del fatturato minimo triennale. Ad ogni buon conto, anche ritenendo applicabile a tale tipologia di fatturato la regola dell'indicazione delle ragioni giustificative, tali ragioni sono implicitamente evincibili dalla dettagliata descrizione dell'oggetto dell'appalto contenuta nell'art. 1 del capitolato speciale, la quale rimanda alla figura di un operatore economico particolarmente affidabile ed esperto nel settore dei servizi di pulizia”).

3.4 – L’insussistenza di vizi logici nelle clausole censurate rispetto ai parametri di attinenza e proporzionalità di per sé esclude che la previsione dei suddetti requisiti, singolarmente o complessivamente considerati, possa ledere l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

4 – Quanto ai restanti motivi, è infondato il primo, con cui si sostiene l’illegittimità degli atti di gara per la erronea indicazione dei dati relativi al costo della manodopera, che impedirebbe agli operatori la formulazione di un’offerta consapevole. Con la pubblicazione dell’avviso di rettifica la S.A. ha infatti formalmente corretto i dati in questione eliminando la suddetta erronea indicazione, per cui il vizio lamentato, alla luce dei contenuti del Bando così integrato e successivamente pubblicato (e non già sulla base di meri chiarimenti), è insussistente.

Anche il motivo con cui si censurano vizi attinenti al predetto avviso di rettifica è infondato, essendo state osservate le medesime forme di pubblicazione adottate per il Bando di gara, ivi compresa la pubblicazione in G.U.R.I. effettuata il 4 aprile 2018, il che dava alla ricorrente -affidataria uscente del servizio, quindi già a conoscenza dei predetti elementi tanto da segnalarli con nota del 12 marzo 2018 alla S.A., che sulla loro scorta ha quindi proceduto alla sostituzione del relativo allegato- un margine di tempo adeguato alla formulazione della propria offerta entro il successivo 20 aprile. La portata delle modifiche, comunque limitata a uno specifico elemento della legge gara, peraltro esclude che il differimento dovesse essere necessariamente pari al termine originariamente assegnato.

Il rigetto dei motivi concernenti i requisiti di partecipazione evidenzia, del resto, l’insussistenza di un concreto interesse a censurare formalità di indizione e termine di partecipazione rispetto a una gara a cui la ricorrente non avrebbe potuto comunque partecipare, stante la propria dichiarata carenza dei requisiti legittimamente richiesti dalla lex specialis.

5 – Al rigetto del ricorso consegue la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese di giudizio a carico della ricorrente, liquidate in Euro 3.000, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti e con distrazione in favore dell’Avvocato Tommaso Marchese, procuratore e difensore di RIECO s.p.a., che se ne dichiara antistatario, di quanto dovuto alla predetta società.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente, Estensore

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere

IL SEGRETARIO